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「知識產權失信違法」將寸步難行！
#文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#
原標題：知識產權失信違法將寸步難行
備受企業期盼的深圳“最嚴格的知識產權保護”立法有了新進展。記者獲悉，《深圳經濟特區知識產權保護條例（草案）》（下稱《條例（草案）》）已經市政府常務會議審議通過，現進入提請市人大常委會審議的環節。為做好法規審查工作，市人大常委會辦公廳日前將該《條例（草案）》及說明在“深圳人大網”“深圳政府在線”“深圳新聞網”全文公布，廣泛征求社會各方面的立法意見。
據了解，立足實施最嚴格的知識產權保護，《條例（草案）》充分利用特區立法權，在調整知識產權損害賠償標準、實施懲罰性賠償制度、建立訴調對接機制和舉證妨礙規則等方面在國內先行先試，作出諸多創新性規定，提高了侵權違法成本，建立了創作、運用、保護、管理和服務全鏈條的知識產權保護體系。
實施嚴格的知識產權保護制度成共識
在7月11日深圳市長陳如桂主持召開的全市優化營商環境座談會上，知識產權保護成為企業在發言中反映最為強烈的三大共性問題之一，被深圳科技創新企業視為新的“成長的煩惱”。加強知識產權保護地方立法，實施嚴格的知識產權保護制度，已成為深圳從政府到企業的一大共識。
據深圳市知識產權主管部門統計數據顯示，深圳的知識產權的創新活力以及其在國內外市場的數量位居全國前列，2017年PCT國際專利申請量、國內發明專利申請量分別突破2萬件、6萬件大關，PCT國際專利申請更是連續14年高居全國榜首。但與這種創新實力不匹配的是，在現有的知識產權保護水平和體系下，目前知識產權維權舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差的現象還普遍存在，嚴重挫傷了企業的創新積極性并阻礙了企業的海外市場拓展能力，給深圳的經濟發展和創新動力都帶來負面影響。因此，此次啟動《深圳經濟特區知識產權保護條例》立法，就是要從制度建設層面作出一些突破性嘗試，解決目前知識產權保護中存在的突出問題。
建立糾紛快速解決機制
知識產權權利人在糾紛解決中的首要目標是快速停止侵權，快速恢復其商業優勢，保障其經濟利益，因此在處理糾紛時需要有一種快速、有效、執行力強的解決方式，而目前知識產權訴訟或行政處理因諸多因素存在周期長、效率低等問題。對此，《條例（草案）》借鑒兄弟省市先進經驗，并總結提煉實踐中具體做法，規定了行政調解、司法調解、訴調對接等糾紛快速解決機制。
具體來說，一是行政機關在知識產權案件立案前后可以進行調解，立案前達成調解協議并履行完畢的，可以不予立案，立案后達成調解協議并履行完畢的，可以依法從輕、減輕、免予處罰或者應投訴人請求撤銷案件；二是人民法院、仲裁機構可以分別在知識產權案件立案前和受理前進行調解，達成調解協議的，人民法院可以予以司法確認或者根據調解協議制作調解書，仲裁機構應當根據調解協議制作裁決書或者調解書。
明確侵權違法經營額的計算標準
違法經營額的認定是查處知識產權侵權違法犯罪的關鍵性問題，認定數額的多少是承擔不同法律責任的界限。為此，《條例（草案）》在參考已有司法解釋和相關規定，同時征求辦案部門和相關企業意見的基礎上，細化了具體情況，明確了違法經營額的定義和計算標準以及市場中間價的計算標準。
比如規定，已銷售的侵權產品的價值按照實際銷售價格計算，未銷售部分按照已銷售產品的實際銷售平均價格計算；侵權產品全部未銷售（含制造、儲存、運輸中）的，價值按照標價進行計算，沒有標價或者標價明顯與產品價值不符的，以及侵權產品無實際銷售價格或者無法查清實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。
提升侵權民事賠償和行政處罰數額
為體現“最嚴格”的知識產權保護，解決知識產權被侵犯后賠償低、震懾力差的問題，《條例（草案）》突破國家相關法律規定，提升了民事賠償和行政處罰的力度，最高的賠償標準與國家現有規定的最高標準相比，提高了甚至十倍。
在民事賠償上，一是大幅提高賠償幅度。對于因被侵權所受到的實際損失、因侵權所獲得的利益、許可使用費難以確定情形下的賠償數額，《條例（草案）》按侵權情節，專利權在十萬元以上五百萬元以下、商標權在五萬元以上五百萬元以下、著作權在一萬元以上五百萬元以下予以確定，上述賠償數額特殊情況可超過五百萬確定，而國家《專利法》《商標法》《著作權法》僅分別規定一萬元以上一百萬元以下、三百萬元以下的賠償額、五十萬元以下賠償范圍。二是設立懲罰性賠償金，對明知屬于他人知識產權、五年內侵犯他人同一知識產權三次以上的、其他侵權情節嚴重或造成惡劣社會影響的，規定除賠償損失外，還應當支付三倍于賠償損失的懲罰性賠償金。
在行政處罰方面，《條例（草案）》規定，在沒有違法經營額或者違法經營額無法計算或者違法經營額不足五萬元情形下，可以直接處十萬元以上二十五萬元以下罰款；在違法經營額五萬元以上情形下，情節較重，社會影響較大，可以處違法經營額五倍以上八倍以下罰款，情節嚴重，社會影響惡劣，可以處以違法經營額八倍以上十倍以下罰款。此外，對于重復侵權的惡意侵權行為，規定了加重雙倍處罰和直接責令停止侵權，對于妨礙行政執法的加重處罰，對不配合執法的設立罰款。
侵犯知識產權納入信用懲戒范圍
《條例（草案）》結合社會信用體系建設，以公共信用監管為抓手，開展知識產權信用懲戒，讓知識產權失信違法者寸步難行，從而達到保護知識產權的目的。具體來說，在政府投資項目、政府采購和招標投標、政府扶持資金和表彰獎勵等方面，對知識產權失信違法者作出限制；將自然人、法人和非法人組織的知識產權失信違法信息納入公共信用監管體系，公布特殊監管名單，接受社會監督；政府部門在提供行政管理服務時，應當查詢了解相關對象的知識產權公共信用狀況，并依法作出相應處理。
民事賠償
一是大幅提高賠償幅度。賠償數額特殊情況可超過500萬
二是設立懲罰性賠償金
明知屬于他人知識產權、五年內侵犯他人同一知識產權三次以上，應支付三倍于賠償損失的懲罰性賠償金
行政處罰
情節嚴重，社會影響惡劣，可以處以違法經營額八倍以上十倍以下罰款；
對于重復侵權的惡意侵權行為，規定了加重雙倍處罰和直接責令停止侵權。（以上新聞來源深圳商報，記者 陳曉薇）
關于《深圳經濟特區知識產權保護條例（草案）》公開征求意見的公告
《深圳經濟特區知識產權保護條例（草案）》（以下簡稱《草案》）已經市政府六屆一百二十二次常務會議審議通過，現提請市人大常委會審議。為做好該《草案》的審查工作，根據《深圳市制定法規條例》的規定，現將該《草案》及說明在“深圳人大網”、“深圳政府在線”、“深圳新聞網”全文公布，廣泛征求社會各方面的意見，我們將根據社會各界的意見認真研究，做進一步修改。
請社會各界充分發表意見。可以將意見直接寄送、電郵或者傳真到市人大常委會經濟工作委員會辦公室，也可以直接登錄“深圳新聞網”發表意見，意見征集截止日期為2018年7月28日。
郵寄地址：深圳市福田區市民中心A區218室
郵編：518035
傳真：88101052
電子郵箱：renda218@163.com
深圳人大網：www.szrd.gov.cn
深圳政府在線：www.sz.gov.cn
深圳新聞網：www.sznews.com
附件：
1、《深圳經濟特區知識產權保護條例（草案）》
2、關于《深圳經濟特區知識產權保護條例（草案）》的起草說明
深圳市人大常委會辦公廳
2018年6月28日
附
《深圳經濟特區知識產權保護條例（草案）》
第一章 總則
第一條【立法目的】為完善產權保護制度，加強知識產權保護，激發創新活力,提高我市經濟競爭力，建設現代化國際化創新型城市，根據法律、行政法規的基本原則，結合深圳經濟特區（以下簡稱特區）實際，制定本條例。
第二條【適用范圍】本條例適用于特區知識產權的保護及其管理服務等相關活動。
第三條【保護原則】特區實施嚴格的知識產權保護，遵循行政保護與司法保護相結合、加大執法力度與提高違法成本相結合、促進中外技術交流與對等保護知識產權相結合、嚴格保護與防止權利濫用相結合、政府監管與行業自律相結合的原則。
第四條【政府職責】深圳市人民政府（以下簡稱市政府）及各區人民政府（含新區管理委員會，以下簡稱各區政府）應當將知識產權保護工作納入國民經濟和社會發展規劃，加強知識產權保護的教育、培訓、宣傳和執法工作，完善知識產權保護機制，增強全社會知識產權意識，營造尊重知識、崇尚創新、誠信守法的知識產權保護環境。
第五條【部門職責】市政府知識產權主管部門（以下簡稱市主管部門）負責知識產權保護的組織實施與統籌協調工作，依法履行知識產權保護職責。
依法負有知識產權保護職責的其他管理部門（以下簡稱其他管理部門），應當根據有關法律、行政法規以及本條例規定，履行知識產權保護職責。
第六條【專家庫】市主管部門建立知識產權專家庫，為知識產權保護工作提供咨詢、論證等服務。
第七條【知識產權年度工作報告】市主管部門應當每年報告特區知識產權保護情況，并向社會公布。
第八條【行業自律】鼓勵建立知識產權相關行業協會和產業聯盟。行業協會、產業聯盟應當指導和幫助會員、聯盟成員提高知識產權保護意識，建立和完善知識產權保護制度，開展知識產權保護的業務培訓、經驗交流、政策法律咨詢等活動，幫助會員、聯盟成員依法維護知識產權。
行業協會、產業聯盟可以根據章程對侵犯知識產權的會員、聯盟成員進行規戒，并將規戒情況報送市主管部門。
第九條【資金資助】市政府設立知識產權專項資金，將知識產權專項資金納入年度財政預算，專款用于知識產權的保護、管理和服務。
各區政府制定知識產權資助政策，促進本區知識產權工作發展。
第二章 保護工作機制
第十條【聯席會議制度】市政府設立深圳市知識產權聯席會議（以下簡稱聯席會議），負責研究制定知識產權保護的工作規則、協調機制，協調解決知識產權保護工作中的重大問題。
聯席會議由市政府領導或者市政府領導委托市主管部門主要負責人召集。聯席會議下設辦公室，其日常工作由市主管部門承擔。
聯席會議成員單位由市政府另行確定。
第十一條【通報制度】完善知識產權工作通報制度。聯席會議成員單位發現屬于其他部門管轄的案件線索時，應當及時書面通報有管轄權的部門。
有管轄權的部門接到通報后，應當依法及時查處。
第十二條【法律協調機制】市政府建立知識產權保護法律協調機制，協調市主管部門以及其他管理部門推進特區知識產權保護重大復雜案件處理。
第十三條【聯合執法】市主管部門以及其他管理部門查處知識產權案件，需要其他部門配合的，可以召開專門會議，開展聯合執法。
第十四條【公安機關配合】公安機關應當依法履行知識產權保護職責，并積極配合市主管部門以及其他管理部門開展執法工作，及時制止、處置妨礙執法的違法行為。
第十五條【跨境維權機制】市政府建立境外知識產權保護法律協助機制，為企業和其他組織在境外處理知識產權糾紛提供信息、法律和資金支持。
鼓勵和支持特區企業建立知識產權境外維權聯盟。
第十六條【信息共享】市主管部門應當建立知識產權糾紛網上處理平臺，建立知識產權保護綜合信息庫，實現司法機關、行政機關、行業協會、專業機構之間知識產權信息的互聯互通和共享。
市主管部門應當將知識產權法律文書、糾紛處理情況以及知識產權失信違法情況等，在其官方網站發布。
第十七條【示范區】中國（廣東）自由貿易試驗區深圳前海蛇口片區（以下簡稱前海蛇口自貿片區）應當在創新知識產權保護機制、爭議解決、涉外維權、綜合執法等方面先行先試，提供便捷高效服務，建設知識產權保護示范區。
第三章 維權服務
第十八條【合規性審查】建立知識產權合規性審查制度，市主管部門以及其他管理部門在對自然人、法人和非法人組織提供涉及知識產權行政服務時，應當審查其知識產權合規性。
第十九條【宏觀預警引導】市主管部門以及其他管理部門建立健全知識產權預警和引導機制，加強知識產權發展現狀、發展趨勢、競爭態勢的研究、監測，為產業和企業的知識產權布局及時提供預警引導服務。
對具有重大影響的知識產權事件，市主管部門以及其他管理部門應當及時向社會公布或者發出預警。
第二十條【內部管理指引】市主管部門應當會同有關部門加強對企事業單位、行業協會、專業機構的知識產權管理指引，引導其建立知識產權保護組織并完善內部預防和保護機制。
第二十一條【行政服務】市主管部門應當加強知識產權服務，實現重大知識產權快速授權、快速確權和快速維權等服務。
各區、前海蛇口自貿區應當開展知識產權維權援助，為企業提供知識產權綜合性維權服務。
第二十二條【第三方服務】鼓勵、支持行業協會、專業機構建立知識產權服務平臺，提供對外投資、參加展會、招商引資、產品或者技術進出口業務的知識產權狀況檢索、查詢等服務。
鼓勵、支持行業協會、專業機構開展知識產權托管業務。
市主管部門應當加強對知識產權咨詢、代理、鑒定、評估、運營等專業機構的培育、指導與監督。
第二十三條【發明人保護】市主管部門建立健全對發明人的保護機制，暢通相關投訴舉報渠道，依法保護發明人的人身權和財產權不受侵害。
第二十四條【展會快速處理】市主管部門應當加強展會知識產權保護，快速處理展會知識產權違法行為。
展會舉辦時間在三天及以上的，展會主辦單位應當自行或者與仲裁機構、行業協會和專業機構建立展會知識產權糾紛投訴機構并在展會顯著位置予以公示，處理展會期間的知識產權糾紛。
展會主辦單位或者經其設立的展會知識產權糾紛投訴機構認為參展產品構成侵權的，展會主辦單位應當立即責令參展方撤下參展的侵權產品，并視情況移送市主管部門或者其他管理部門依法處理。
第二十五條【參展禁止】展會主辦單位應當記載參展方侵犯知識產權有關情況，參展方在同一展會期間或者同一展會主辦單位連續舉辦的展會活動上，兩次以上侵犯知識產權的，展會主辦單位應當在兩年內禁止該參展方參加其舉辦的展會活動。
第四章 標準必要專利權保護
第二十六條【許可原則】 標準必要專利權人與標準實施人應當按照公平、合理和無歧視的原則，就標準必要專利的實施許可條件進行善意協商。
許可條件可以參考標準必要專利對標準與產品技術的實際貢獻、可比歷史許可信息、許可范圍、行業合理的累積許可費率等。
第二十七條【標準必要專利權人義務】標準必要專利權人與標準實施人依照本條例規定進行協商過程中，標準必要專利權人應當履行下列義務：
（一）向標準實施人提出具體明確的書面談判要求及談判專利范圍，在實施人明確表達接受專利許可談判的意愿后，以書面形式向實施人提供許可專利包的介紹、示例性專利清單及權利要求對照表等專利信息，按慣例進行技術談判和商業談判；
（二）向標準實施人提出具體明確的書面許可要約，列明期望的許可范圍、許可費等許可條件及其依據并進行解釋；
（三）勤勉及時地應對來自標準實施人的善意許可談判；在標準實施人提出具體明確的書面反要約后，應當在合理時間內書面答復是否接受該反要約。
第二十八條【標準實施人義務】標準必要專利權人與標準實施人依照本條例規定進行協商過程中，標準實施人應當履行下列義務：
（一）在收到書面談判要求和許可要約后，遵循行業慣例，與專利權人進行善意的技術談判和商業談判；
（二）實質性不同意標準必要專利權人的書面許可要約的，應當提出具體明確的書面反要約。
第二十九條【停止實施行為的條件】市主管部門以及其他管理部門處理標準必要專利糾紛時，對是否支持停止標準必要專利實施行為的請求，應當綜合考慮以下情形：
（一）專利權人的行為不符合公平、合理和無歧視的義務，但實施人為善意的，不予支持；
（二）專利權人的行為符合公平、合理和無歧視的義務，實施人存在明顯過錯的，應當支持；
（三）專利權人與實施人在談判中發生混合過錯的，綜合考慮各方過錯程度、有無采取補救措施、過錯對談判進程的影響、過錯與談判破裂的關系等因素作出決定。
第五章 網絡知識產權保護
第三十條【網絡直接侵權】未經許可，任何人不得利用網絡及其他技術手段，實施下列侵犯他人知識產權的行為：
（一）通過破壞技術保護措施、實施深層鏈接等不正當手段在網絡傳播他人作品、表演、錄音錄像制品等；
（二）提供用于侵犯他人知識產權的網絡產品、技術和服務；
（三）其他利用網絡及其他技術手段侵犯他人知識產權的行為。
第三十一條【網絡教唆、幫助侵權】網絡服務提供者不得通過影響網絡用戶行為或其他方式，實施下列教唆、幫助網絡用戶侵犯他人知識產權的行為：
（一）以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶侵犯他人知識產權；
（二）為網絡用戶侵犯他人知識產權提供網絡技術支持；
（三）誤導、欺騙、強迫網絡用戶侵犯他人知識產權；
（四）其他教唆、幫助網絡用戶侵犯他人知識產權的行為。
第三十二條【網絡注意義務】網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵犯他人知識產權的，應當及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施予以制止。
權利人或者利害關系人有證據證明網絡服務提供者的網絡用戶相關產品、技術和服務利用網絡服務侵犯他人知識產權的，可以通知網絡服務提供者采取措施制止侵權行為。網絡服務提供者應當及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施予以制止，并將該通知轉送該網絡用戶。
前款規定的通知，應當采用書信、傳真、電子郵件等書面形式發送，且應當包含下列內容：
（一）權利人或者利害關系人的姓名或名稱、聯系方式和地址；
（二）要求采取措施的相關產品、技術和服務的名稱，侵權內容，網絡地址以及其他足以準確定位侵權內容的相關信息；
（三）構成侵權的合格有效的初步證明材料。
權利人或者利害關系人應當對通知內容真實性負責，因通知錯誤給網絡用戶造成損失的，依法承擔民事責任。
第三十三條【反通知】網絡用戶接到網絡提供者轉送的通知后，認為其產品、技術和服務未侵犯他人知識產權的，可以向網絡服務提供者發送反通知，要求恢復被采取措施的內容。網絡服務提供者收到符合條件的反通知后，應當及時恢復被采取措施的內容，同時將該反通知轉送權利人或者利害關系人。
前款規定的通知，應當采用書信、傳真、電子郵件等書面形式發送，且應當包含下列內容：
（一）網絡用戶的姓名或名稱、聯系方式和地址；
（二）要求恢復采取措施的相關產品、技術和服務的名稱、侵權內容、網絡地址；
（三）未侵犯他人知識產權的合格有效的的證明材料。
網絡用戶應當對反通知內容真實性負責，因反通知錯誤給權利人或者利害關系人造成損失的，依法承擔民事責任。
第三十四條【網絡資料提供義務】市主管部門及其他管理部門在知識產權行政執法過程中，可以要求網絡服務提供者提供涉嫌侵權的網絡用戶的身份信息、交易記錄等資料。
第三十五條【網絡糾紛解決機制】網絡服務提供者應當建立健全知識產權保護制度，快速化解知識產權糾紛。具有公共服務性質的網絡服務提供者應當與司法機關、行政機關、仲裁機構建立知識產權糾紛聯合處理機制，共同化解知識產權糾紛。
第三十六條【網絡信譽評價】網絡服務提供者可以建立知識產權信譽評價機制，在處理通知或者反通知時，根據侵權類型、通知次數是否超出合理范疇等因素，對發送通知的權利人或者利害關系人和發送反通知的網絡用戶進行信用等級評價和管理。
第六章 行政執法與司法保護
第三十七條【調查取證措施】市主管部門在知識產權行政執法過程中,可以采取下列措施：
（一）現場檢查；
（二）查閱、復制、暫扣或者封存當事人的經營記錄、網絡銷售記錄、票據、財務賬冊、合同等資料；
（三）責令當事人在規定期限內對案件事實進行說明并提交相應材料；
（四）查封、扣押、登記、保存涉嫌侵權的產品、物品；
（五）采
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