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專利申請新穎性如何判定
《專利法》第二十二條第2款：新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型向國務院專利行政部門提出過申請，并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中或者公告的專利文件中。 從定義中我們可以看出，實際上新穎性有2個方面的要求：①不屬于現有技術；②也沒有抵觸申請（抵觸申請是一個專業術語，指的是上面定義的后半段）。新穎性的判斷，就是基于這兩種情況來判定的。 現有技術的判定 一、判斷的基本方法 新穎性是一個相對概念，既然是相對概念，就需要通過比較來確定。新穎性比較對象的一方是當前專利申請的權利要求（即其技術方案），另一方是現有技術。當然了，要深入理解新穎性的比較對象，我們需要首先明確現有技術的概念： 1、現有技術的基本概念 ①現有技術 《專利法》第22條第5款：本法所稱的現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。 ②申請日 《專利法》第28條：國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。 例：某專利的申請日為2004年2月1日，那么，在2004年2月1日以前在國內外公開的技術均成為現有技術（特別注意，如果是在2004年2月1日當天公開的技術，不屬于該申請的現有技術）。 ③為公眾所知 指的是技術的實質內容處于能夠被公眾獲得的狀態。“為公眾所知”并不要求該技術已經被公眾所獲得了，也不關心獲得該技術的公眾的數量，它指的是公眾“想要得到就能得到”的狀態，并且指的是客觀公開的內容，不能夠帶有推測的成分。 例：一本圖書館中的書，從來沒有人借閱過，但它處于公眾想要借閱就能夠借閱的狀態，這本書中的技術方案就屬于現有技術。 例：一份馬達加斯加的報紙，其發行量小，并且用馬達加斯加當地語言編寫。但它也處于公眾想要得到就能得到的狀態，這份小報中的技術方案也屬于現有技術。 例：超市的可口可樂，其工業配方是保密的，即使推測其具有糖分、二氧化碳等，也不能夠作為現有技術。 ④保密文件 保密文件如果在規定協議期間或者默契中不屬于現有技術，但是如果一旦解密或者泄密，就成為了現有技術。 2、現有技術的公開方式 ①出版物公開 紙件出版物如專利文獻、教科書、期刊、雜質以及大街上的小廣告、傳單等；電子出版物包括在線期刊、光盤、磁帶、錄像帶、錄音帶等； ②使用公開 以使用的方式為公眾所知，如從超市可以買來一把椅子，則這把椅子的大小、尺寸、材質等都已經被公眾所知； ③其它方式公開 主要指口頭公開，比如會議、電視、廣播等。 最常用的公開為第一種公開，即出版物公開。出版物分為正規出版物和非正規出版物，正規出版物和非正規出版物的關鍵區別在于：正規出版物具有明確的公開時間（公開日）。 正規出版物如專利文獻（公開時間為公布日或公告日）、圖書（公開時間為印刷日或出版日）、電子期刊（公開時間為上傳日或出版日）、標準（公開時間為標準發布日）等具有明確的公開時間。而非正規出版物如小廣告、宣傳冊等則沒有明確的印刷時間。 三種公開方式均不受地理位置、語言、獲得方式、出版量等因素的影響，在國內外范圍內一旦公開均成為現有技術。受到密級限制，保密文件只有解密或泄密才能成為現有技術。 3、現有技術的公開內容 正規出版物又稱對比文件。對比文件公開的內容包括兩方面，一方面是文字或者附圖明確記載的內容，另一方面是文字或者附圖隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的內容。 例：對比文件公開了一種汽車，包括車身、座椅、方向盤等，但沒有明確公開其包括發動機。然而發動機是汽車固有的部件，屬于對比文件隱含公開的內容，即所屬領域的技術人員通過閱讀對比文件能夠毫無疑義地確定的內容。 了解了現有技術，我們就可以掌握判斷新穎性的思路了，即將當前專利申請的權利要求（即其技術方案）與現有技術進行對比。 如果當前專利申請的權利要求的技術方案已經被現有技術公開，則本申請不具備新穎性；如果尚未被現有技術公開，則當前專利申請具備新穎性。 那么小伙伴們又要問了，到底怎么對比呢？ 這里還有一個術語叫做“技術特征”，“技術特征”是指由一個技術方案分解成若干個技術手段。我們在當前專利申請與現有技術之間是采用“技術特征一一對比”的方法來進行對比的。即： ①如果當前專利申請的所有技術特征都被現有技術公開，則該技術方案被現有技術公開，當前專利申請不具備新穎性； ②如果當前專利申請有一個或多個技術特征沒有被現有技術公開，則該技術方案沒有被現有技術公開，當前專利申請具備新穎性。 例：一種鐵道車輛制振降噪方法，其特征在于：在鐵道車輛的車體需要制振降噪的位置上設置一層由瀝青基復合阻尼材料構成的制振降噪層，通過瀝青基復合阻尼材料對鐵道車輛運行所產生的噪聲進行隔離和吸收。其對比文件為《粘彈瀝青阻尼材料減振降噪應用技術》（《噪聲與振動控制》第3期，1994年6月）。 將當前專利申請的技術特征和對比文件的技術特征進行一一對比，形成技術特征對比表如下： 通過技術特征一一對比得到，當前專利申請的技術特征均已經被對比文件的技術特征所公開，因此，當前專利申請不具備新穎性。 二、基本判斷原則 新穎性判斷有兩個基本原則：單獨對比原則和整體原則。 1、單獨對比原則 必須是將當前專利申請的技術方案和現有技術中的一個技術方案進行單獨對比，而不能是將當前專利申請的技術方案與現有技術中的多個技術方案組合起來進行對比。 例：當前專利申請的權利要求為一種氦氣檢漏裝置，包括：檢測真空箱是否有整體泄漏的檢測裝置和泄漏氦氣的回收裝置；以及檢測具體漏點的氦質譜檢漏儀。對比文件1和對比文件2為專利文獻。 對比文件1的技術方案為一種氦氣檢漏系統，包括：檢測真空箱是否有整體泄漏的整體泄漏檢測裝置和回收泄漏的氦氣的回收裝置。 對比文件2的技術方案為一種氦氣漏點檢測裝置，其可以是檢測具體漏點的氦質譜檢漏儀。 將當前專利申請、對比文件1、對比文件2的技術特征對比表如下： 當前專利申請的技術特征并沒有單獨被對比文件1全部公開，也沒有被對比文件2全部公開，因此當前專利申請是具有新穎性的。 2、整體原則（同樣的發明或者實用新型原則） 專利申請是技術領域、技術問題、技術方案、技術效果的有機組合的整體。只有在技術領域、技術問題、技術方案、技術效果都相同（“四相同”）的情況下，才認為是同樣的發明或者實用新型。 其中最重要的是技術方案，如果當前專利申請與現有技術的技術方案均適用于相同的技術領域，能夠解決相同的技術問題，能夠達到相同的技術效果，就不具有新穎性。 例：起重機吊鉤VS釣魚魚鉤是否算是同樣的發明或者實用新型？ 起重機吊鉤和釣魚魚鉤屬于不同的技術領域、不同的技術問題、也沒有相同的技術效果。起重機吊鉤的載重有幾十噸，而魚鉤的載重大約幾公斤。不是同樣的發明或者實用新型。 例：用于治療心血管疾病的阿司匹林VS用于解熱鎮痛的阿司匹林是否是同樣的發明或者實用新型？ 兩者技術方案都是使用了相同成分的阿司匹林，阿司匹林可以適用于治療心血管疾病和解熱鎮痛兩種技術領域，治療心血管疾病的阿司匹林也可以達到解熱鎮痛的效果，用于解熱鎮痛的阿司匹林也可以達到治療心血管疾病的效果，兩者是同樣的發明或者實用新型。 新穎性判斷時，應當首先判斷專利申請的技術方案與對比文件的技術方案是否實質上相同。 如果專利申請與對比文件公開的技術方案實質上相同，所屬領域技術人員根據兩者的技術方案可以確定兩者能夠適用于相同的技術領域，解決相同的技術問題，并且具有相同的預期效果，則認為發明或者實用新型屬于現有技術。 抵觸申請的判定 一、抵觸申請的概念 抵觸申請的定義就是《專利法》第22條第2款的后半句，即“沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型向國務院專利行政部門提出過申請，并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中或者公告的專利文件中。” 這與我國專利制度的產生有關。因為在提交專利申請之后，需要延遲一段時間才進行公開，而我國專利法第9條又規定了不能夠重復授權，只能授權給在先的申請。 二、抵觸申請的形式要素 (1) 時間要素：抵觸申請須在申請日以前申請、在申請日以后公開。重要結論： ①在當前專利申請的申請日當天申請的，不是抵觸申請； ②在當前專利申請的申請日當天公開的，是抵觸申請； ③在當前專利申請的申請日當天公開的，不是現有技術； ④在當前專利申請的申請日以前申請，但在申請日之后未公開的，不構成抵觸申請； ⑤在當前專利申請的申請日以前申請，但在申請日之后公開，又被駁回或撤回的，依然還是抵觸申請。 (2) 地點要素：抵觸申請必須在中國國家知識產權局提出申請。重要結論： 外國的專利申請不會是抵觸申請。 (3) 類型要素：抵觸申請必須是發明或實用新型專利申請文件。重要結論： 使用公開或其它方式公開，不會是抵觸申請； 非專利文獻諸如書籍和期刊，不會是抵觸申請； 發明或實用新型可以是抵觸申請；外觀設計不會是抵觸申請； PCT申請可以是抵觸申請，只要在中國以中文形式公開，具有CN的公開號。 三、抵觸申請的實質內容判斷 抵觸申請必須是與當前專利申請為同樣的發明或者實用新型，判斷方法與現有技術中的“同樣的發明或實用新型原則”大致相同，但需要注意： 現有技術中判斷同樣的發明或新型，可以使用權利要求書、說明書和附圖、摘要和摘要附圖；但抵觸申請中判斷同樣的發明或實用新型，只能使用權利要求書、說明書和附圖，不能使用摘要和摘要附圖； 慣用手段直接置換（本領域技術人員熟知和常用、可以相互置換、解決的技術問題相同、功能或者作用相同、達到的技術效果相同）的情形也可以構成抵觸申請； 慣用手段直接置換只能適用于抵觸申請情形下的新穎性判斷，如果是對比文件中使用到慣用手段直接置換，則用于評價創造性而不能評價新穎性。 文章來源于公眾號：果汁焗醬油（Patent-Library） 作者： 醬油君 |